L’ANCSE propose un éclairage sur l’évolution récente de la liberté d’expression par le truchement de David Verdier du cabinet Verdier & Mouchabac, avocat (photo).

La liberté d’expression et le monde de l’entreprise font-ils bon ménage ?

Le droit de la liberté d’expression et le monde de l’entreprise ont une histoire commune ancienne et querelleuse qui remonte au début du syndicalisme. Le patronat voulait faire prévaloir les intérêts de l’entreprise sur la liberté d’expression. Cristallisées dans des décisions de justice, les luttes des syndicats ont permis que la liberté d’expression ne s’arrête pas aux portes de l’entreprise. Oxygène de la démocratie, cette liberté fondamentale indispensable à la circulation des idées des opinions doit néanmoins se concilier avec les obligations nées de la relation de travail entre salariés et employeur.

À ce propos, comment se concilient liberté d’expression et les obligations du salarié ?

Il y a lieu de rappeler que le salarié jouit comme tout citoyen de la liberté d’expression, garantie constitutionnellement à l’article 11 de notre Déclaration des Droit de l’Homme et du Citoyen de 1789 : « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’Homme…». Mais il existe des restrictions spécifiques pour le salarié (injure ou diffamation, des infractions pénales) qui sont en rapport avec les obligations du salarié : devoirs de loyauté, de discrétion et parfois de confidentialité. Il s’agira alors de concilier la liberté d’expression avec les obligations nées du contrat de travail en s’appuyant sur l’article 1121-1 du Code du travail selon lequel « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ». Tout est affaire de circonstances. Entrent en ligne d’appréciation l’ancienneté du salarié, la nature de ses fonctions, les propos tenus et la publicité qui leur est faite, le contexte… Si les propos tenus à l’occasion du travail sont jugés abusifs, disproportionnés, injurieux, offensant, le salarié risque une sanction ou un licenciement pour faute. A titre d’exemple, un salarié avait critiqué sa Direction lors d’une négociation d’un accord collectif dans les termes suivants : « Lamentable supercherie », et l’avait accuser de procéder à  « chantage » qui « relève davantage d’une dictature que d’une relation de travail loyal ». Les juges ont décidé que son licenciement était nul. Pourquoi ? Parce qu’ici les propos avaient été tenus dans un contexte de négociation propice aux échanges un peu musclés, par un salarié ayant de l’ancienneté et les propos n’avaient pas été diffusés largement. Il est à noter également que les représentants du personnel bénéficient encore davantage de tolérance puisque l’exercice de leurs fonctions représentatives nécessitent parfois des discussions tendues avec leur Direction, ce qu’on appelle la « polémique syndicale ». Il est à noter également que les représentants du personnel bénéficient encore davantage de tolérance : l’exercice de leurs fonctions représentatives nécessitent parfois des discussions tendues avec leur direction, relevant de la « polémique syndicale ». En conclusion, la liberté d’expression reste le principe et sa restriction l’exception, même dans l’entreprise.

Qu’en est-il des propos tenus hors de l’entreprise notamment sur les réseaux sociaux ?

Par principe, lorsque le salarié est en repos ou en congés, il a droit comme tout à chacun, à la protection de l’article 9 du code civil qui énonce que « chacun a droit au respect de sa vie privée. ». Dès lors la question de savoir si un employeur peut se servir de propos dénigrants, blessants ou offensants tenus par un salarié en dehors du travail pour procéder à son licenciement ? La réponse apportée par le droit est subtile. Par principe, l’employeur ne peut retenir une faute que pour des faits qui se sont déroulés au travail et non en dehors du travail. Donc le licenciement pour faute n’est pas en principe envisageable.En revanche, si les propos ont été proférés publiquement, si leur virulence et les remous qu’ils ont suscités caractérisent une atteinte grave à l’image de l’entreprise ou lui créent un trouble caractérisé alors l’employeur pourrait licencier le salarié pour ces motifs spécifiques.

Sur les réseaux sociaux, la question était de déterminer si les propos tenus par un salarié étaient ou non accessibles à un grand nombre de personnes, dépassant le cercle d’amis. Si les propos ou comportements étaient destinés à un cercle restreint d’amis ou connaissances alors l’employeur ne pouvait pas licencier le salarié. Mais si les mots ou comportements étaient en libre accès sur le mur de Facebook, par exemple, alors l’employeur pouvait se prévaloir d’une atteinte grave à l’image de l’entreprise ou d’un trouble caractérisé pour licencier leur auteur.

Un exemple ?

Très récemment, la Cour de cassation, dans un arrêt du 30 septembre 2020, vient pourtant de confirmer la validité du licenciement pour faute grave d’une salariée pour une photo postée sur son compte privé. Résumons les faits : la salariée d’une société de prêt-à-a publié sur Facebook une photographie de la prochaine collection printemps/été 2015, jusqu’alors présentée exclusivement aux commerciaux de la société. Photographie dont l’employeur a pris connaissance par la dénonciation d’une de ses collègues, connectée à son compte Facebook. Les juges estiment que si l’employeur ne peut pas créer de faux compte, ni pirater le compte pour y accéder frauduleusement et prendre connaissance des propos tenus, il peut agir sur le terrain disciplinaire si la publication lui est parvenue par un ami, un collègue de travail de la salariée.

Il est clair que par cette décision très inquiétante, la protection de la vie privée et la liberté d’expression cèdent progressivement la place à la protection des intérêts de l’entreprise. Les juges de la Cour de cassation se sont retranchés de manière peu convaincante derrière le droit de la preuve pour accepter désormais que tout propos tenu ou photos échangées en dehors de l’entreprise, même dans un cadre strictement privé (au sein de sa famille ou entre amis), puissent être sanctionnés dès lors qu’ils parviennent à l’employeur par une « taupe » agissant pour des motifs avouables ou pas. Une telle décision ne légitime-t-elle pas indirectement la délation ? Les juges n’ont-ils pas ouvert la boîte de pandore ?