Lorsqu’un employeur et un candidat entrent en négociation en vue d’un recrutement, il n’est pas toujours aisé de distinguer les pourparlers de la promesse d’embauche. Or, leurs conséquences sont radicalement différentes.

La distinction entre les pourparlers et la promesse d’embauche

Les pourparlers correspondent à des négociations précontractuelles et n’engagent pas l’employeur (ni le salarié). Pour la Cour de cassation, dès lors qu’il n’existe pas d’accord entre les parties sur les conditions d’emploi et qu’elles en sont restées au stade des pourparlers, aucune promesse d’embauche n’engage l’employeur (Cass. soc. 21-1-2015 n° 13-23.961). À titre d’illustration, constitue des pourparlers l’attestation rédigée par l’employeur dans le cadre de discussions engagées à propos d’un cumul emploi-retraite du candidat, en vue de parvenir à la conclusion d’un nouveau contrat de travail, sur laquelle ne figurent ni l’emploi, ni la rémunération, et destinée à la caisse de retraite (CA Chambéry 7-9-2018 n° 17-02204). À l’inverse, la promesse unilatérale de contrat de travail est le contrat par lequel l’employeur accorde à un candidat le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat de travail, dont l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire (Cass. soc. 21-9-2017 n° 16-20.103). Tel est le cas, par exemple, du courrier énonçant les conditions du CDI envisagé (salaire net mensuel, durée hebdomadaire du temps de travail, date de prise d’effet, lieu d’exécution du contrat (CA Pau 18-10-2018 n° 15/02724). En application de l’article 1124 du Code civil, la révocation de la promesse pendant le temps laissé au candidat pour opter n’empêche pas la formation du contrat de travail promis.

La rupture des pourparlers

La rupture de simples pourparlers ne peut pas entraîner le versement de dommages-intérêts (Cass. soc. 17-5-1979 n° 78-40.497). Cette solution est logique dans la mesure où l’employeur n’a, par hypothèse, pris aucun engagement envers le candidat. À titre d’illustration, la Cour de cassation a considéré que le juge ne saurait accorder au demandeur des dommages-intérêts pour rupture abusive d’une promesse d’embauche dès lors que celle-ci, qui ne précisait ni la rémunération ni la date d’embauche, ne constituait ni une offre de contrat de travail ni une promesse unilatérale de contrat de travail (Cass. soc. 28-11-2018 n° 17-20.782). Une Cour d’appel a cependant pu juger que la rupture brutale des pourparlers consécutive à une annonce erronée de succès aux épreuves de sélection justifie l’attribution de dommages-intérêts en raison du préjudice subi, le salarié ayant en effet démissionné de son ancien emploi (CA Agen 19-2-2002 n° 00-1719). Cette décision est isolée et l’octroi d’une indemnité en cas de rupture de pourparlers reste exceptionnelle.

La rupture de la promesse d’embauche

La rupture d’une promesse d’embauche par l’employeur s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 15-12-2010 n° 08-42.951). Si l’employeur procède à la rétractation d’une promesse d’embauche valant contrat de travail, il s’expose donc à devoir payer au salarié les indemnités suivantes :

• Indemnité compensatrice de préavis

La rupture injustifiée d’une promesse d’embauche s’analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié ne peut être débouté de sa demande au titre de l’indemnité de préavis et de congés payés afférente (Cass. soc. 7-11-2007 n° 06-42.439). Selon l’article L. 1234-1 du Code du travail, si le salarié justifie chez l’employeur d’une ancienneté inférieure à 6 mois, la durée du préavis est déterminée par la loi, la convention ou l’accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession. L’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents (soit 10 %) doivent donner lieu à l’émission d’un bulletin de paie.

•  Indemnité pour licenciement abusif

En l’absence de lettre de licenciement, la rupture de la promesse d’embauche constitue nécessairement un licenciement sans cause réelle sérieuse. L’indemnité allouée au salarié dans un tel cas est encadrée par des planchers et des plafonds (« barème Macron »). Le montant de l’indemnité mise à la charge de l’employeur varie entre des montants minimaux et maximaux fixés dans un tableau figurant à l’article L. 1235-3 du Code du travail. Pour un salarié qui n’a pas acquis un an d’ancienneté dans l’entreprise, l’indemnité est comprise entre zéro et un mois de salaire maximum. Rappelons à cet égard que, dans deux arrêts du 11 mai 2022 (n° 21-14.490 et n° 21-15.247), la Cour de cassation a définitivement validé le « barème Macron ».

En conclusion, le salarié ne peut pas prétendre à une indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement. Il résulte en effet des termes de l’article L 1235-2 du Code du travail que la sanction du licenciement irrégulier ne s’applique que si le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse. Or, la rupture de la promesse d’embauche ne peut jamais être considérée comme un licenciement justifié.

Article rédigé par Maître Xavier Berjot, Sancy Avocats.