La preuve est un sujet primordial en droit du travail et, en particulier, dans le cadre d’un contentieux pour obtenir le résultat escompté : contestation des motifs du licenciement, demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, reconnaissance d’une situation de harcèlement moral ou encore de discrimination… Les sujets sont vastes et c’est une constante judiciaire : la preuve est difficile.

La Cour de cassation, juge suprême de l’ordre judiciaire, a récemment infléchi sa position pour admettre plus largement les moyens de preuve à l’instar de la Cour européenne des droits de l’homme.

Depuis un arrêt retentissant du 22 décembre 23¹, la Cour de cassation admet désormais qu’un moyen de preuve obtenu de façon illicite ou déloyale est recevable : il s’agissait au cas présent d’un enregistrement sonore du salarié obtenu à son insu et produit par son employeur. En l’absence d’autre moyen de preuve, la Cour de cassation a admis que l’enregistrement était recevable et permettait ainsi d’établir que le licenciement était justifié.

Quel a été le raisonnement de la Cour de cassation ?

La Cour met en balance deux droits : celui du droit à la preuve (posé par l’article 6§ 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme) et celui du droit à la vie privée. Le premier doit ainsi l’emporter sur le second à l’unique condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi.

En conséquence, la preuve illicite n’est pas systématiquement admise ; elle ne le sera qu’à l’issue de ce contrôle de proportionnalité et en l’absence de tout autre moyen de preuve.

Ainsi, la Cour de cassation a considéré qu’une preuve déloyale n’étant pas indispensable à l’exercice du droit de la preuve est légitimement écartée des débats par les juges du fond².

Enregistrement audio, vidéo, clé USB personnelle… peuvent être recevables

S’agissant de la recevabilité de la preuve obtenue de manière déloyale, la Cour de cassation a étendu sa position aux enregistrements du système de vidéo-surveillance³ : leur recevabilité a été admise même si les images avaient été obtenues en violation des règles en matière de protection des données personnelles.

Dernière illustration de la recevabilité d’une preuve portant atteinte au respect de la vie privée : l’accès par l’employeur, hors la présence du salarié, aux fichiers contenus dans des clés USB personnelles qui ne sont pas connectées à l’ordinateur professionnel⁴.

Ouverture de la preuve utile mais risquée et suscitant des difficultés pratiques…

L’ouverture du droit à la preuve peut être accueillie favorablement en particulier pour les victimes de harcèlement moral ou harcèlement sexuel. Même si le régime de la preuve est aménagé, il n’en demeure pas moins difficile d’en faire la preuve. Preuve en est : le peu de condamnations sur ces thèmes.

Cette possibilité de produire des enregistrements pose également des difficultés pratiques susceptibles de priver le justiciable de l’intérêt d’un tel moyen de preuve :

• Difficulté de prouver l’identité de la personne, la date et le lieu en cas d’enregistrement ;
• Les juridictions prud’homales ne sont pas équipées de moyens suffisants pour écouter ou visionner les enregistrements. Ils doivent être en l’état retranscrits par constat d’huissier qui implique un coût important qui s’ajoute aux autres frais de justice.

Il convient aussi de souligner que cette nouvelle liberté de la preuve peut profiter aux salariés mais aussi se retourner contre eux : les employeurs pouvant également tirer avantage de cette liberté à l’appui, par exemple, d’un licenciement.

Enfin, il est prévisible que cette nouvelle ouverture du champ de la preuve associé aux innovations technologiques garantisse la survenance d’un contentieux fourni.

1. Cour de cassation – Assemblée plénière — 22 décembre 2023 – n° 20-20.648
2. Cour de cassation – Chambre sociale — 17 janvier 2024 – n° 22-17474
3. Cour de cassation – Chambre sociale — 14 février 2024, n° 22-23 073
4. Cour de cassation – Chambre sociale — 25 septembre 2024, n° 23-13 992

Article rédigé par Laurence Chaze, avocate associée, Atlantes